“利用职务上的便利”是我国刑法中部分罪名明确规定的客观要件，在贪污贿赂罪中共在三个法条规定了“利用职务上的便利”，即刑法三百八十二条规定的贪污罪，“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”；刑法三百八十四条规定的挪用公款罪，“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”；刑法三百八十五条规定的受贿罪，“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
在司法实践中经常会遇到行为人是否具有某种职务、行为人是否利用了其职务便利等问题的争议，同时我们看到贪污罪、挪用公款罪、受贿罪中的“利用职务上的便利”字面意思是一样的，但是实质的含义还是有区别的。
一、“利用职务上的便利”的界定
（一）“利用”的含义
“利用职务上的便利”中的“利用”，有人认为是“使用”，这样理解是偏颇的，因为“职务” 和“因职务所形成的便利”不能成为使用的对象， 现代汉语词典中，“利用”的含义为：使事物或人发挥效能；用手段使人或事物为自己服务。在刑法中“利用职务上的便利”中的“利用”属于第二种，用手段使职务为自己服务。
（二）“职务”的界定
语言学上，“职”的字面意思是掌管，指做官或在官场有一定的位置；职务是指职位规定应该完成的工作，它由职能、职级、职权等构成。“利用职务上的便利”以及日常所说的职务犯罪、职务高低、职务调动等均与此有关。职务应是职权和职责的统一，而职权是职责所对应的特定权利的外化概念。它本是行政学中的概念，指的是为了有效地实施国家和社会管理而设置的在各种行政组织中具有法定权利和义务的国家公职。除了在行政领域，职务还存在于其他社会组织，如公司等，尽管他们的职务不具有国家社会管理性，但也是职权与职责的统一，目的是为了实现各种活动的秩序化。具体到我国刑法规定以及本文的内容，“职务”应是上述行政含义与非行政含义的结合，指在国家行政和社会其他组织中，为了实现国家或组织的秩序化和利益化，而存在的职权与职责的统一体。
（三）“职务便利”的界定
职务强调的是在一定社会组织中特定人员被赋予的资格和地位，这种资格和地位的内容是完成一定的工作，所以职务就是要求特定人员积极履行某种职务，为了保证这种职务行为的完成，主体被赋予一定的权力和资格。前者是职责，后者是职权，二者统一于主体之中。职务中的职责是一种负担，需要主体的付出，而主体也只有认真地、规范地履行了其职责，职务本身才有意义， 但当这种职责要求未被规范遵守时，就会引起一定秩序的混乱和利益的受损。可能被利用而构成某种犯罪的只有职权部分。职权是一种力量，可以实现某种利益的力量，这种力量可以被选择地支配。也就是说当一定职位上的权力被某人所控制和支配时，它就拥有了由职权带来的便利。职权不是狭义的支配权、控制权、领导权等权力， 它包括工作地位和业务分工所享有的便利。
基于此，我们可以看出它的外延范围包括：其一，职权本身便利。职权本身便利是指行为人实际享有的权利系统对应的一切方便条件，这是其身份所直接指向的方便条件。其二，职权派生便利。职权派生便利是相对于职权便利而言的，是指职务主体拥有的职务权力的附属便利。附属便利的存在的基础是职务具有的职务范围内的权力和地位，围绕着这一职权和地位，在从事特定事务的过程中与他人形成特定的制约关系，包括纵向的职务从属关系和横向的职务渗透关系。这些制约关系通过影响他人的意志，从而为自己带来便利。我国刑法第三百八十八条受贿罪中“利用本人职权或地位形成的便利”实质上就包含了这种职权派生之便。
（四）“利用职务上的便利”的界定
所谓利用职务上的便利，是指利用职权和与职务有关的便利条件，即利用一定职务范围内的权力和地位及其所形成的便利条件。与职责无关的一般熟悉作案的环境、凭借国家工作人员身份便于接近作案目标等方便条件或者因同学、同乡、同事、亲属、战友等关系相区分。这与国家工作人员的身份与职务没有必然联系。行为人由于工作的原因对单位内部管理措施比较熟悉，对财物位置摆放比较了解，从而利用上述方便条件骗取、窃取本单位甚至其本人管理的公共财物的，也不构成有关职务犯罪，而只能构成普通犯罪，即行为人只能依法构成盗窃、诈骗等犯罪，而不能构成贪污罪。
二、贪污罪、挪用公款罪“利用职务上的便利”理解
1999年9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件中立案标准的规定（试行）》，对于贪污罪中的“利用职务上的便利”解释为：“利用职务上的便利”，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。上述司法解释实际上是就贪污罪中“利用职务上的便利”的外延而作出的解释。所谓“主管”，是指行为人本人虽然不具体管理、经手公共财物，但是对公共财物的具有调拨、统筹、使用的决定权、决策权。比如县长在一定范围内拥有调配、处置本单位甚至下属单位公共财物的权力。“管理”，是指行为人对公共财物直接负有保管、处理、使用的职权。比如国家机关的会计、出纳具有管理本单位财务、直接掌管资金的权力。“经手”，是指行为人虽无决定对公共财物进行调拨、统筹、使用的权力，也不具有管理、处置公共财物的职权，但因为工作需要、公共财物一度由其经手，行为人对公共财物具有实际控制权。同时笔者认为挪用公款罪中的“利用职务上的便利”同样适用上述解释。
三、受贿罪“利用职务上的便利”理解
2003年最高法公布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中涉及到受贿罪中“利用职务上的便利”的认定，规定如下：刑法第三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋 取利益。紧接着又规定了“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系， 但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。由此，我们可以很清晰地看出受贿罪中的“利用职务便利”存在的两种表现形式。
四、贪污罪、挪用公款罪、受贿罪“利用职务上的便利”的比较
贪污罪、挪用公款罪和受贿罪都是侵害国家工作人员职务行为廉洁性的犯罪，刑法第382条规定的贪污罪与刑法384条规定的挪用公款罪中的“利用职务上的便利”的涵义是一样，但这二者与刑法第385条规定的受贿罪中的“利用职务上的便利”表述虽然相同，但涵义却不完全相同。其中的区别主要体现在以下四个方面。
（一）“职务”的范围不同
贪污罪、挪用公款罪中的“利用职务上的便利”是指直接利用本人主管、管理、经手公共财物（如主管财物的领导人员、会计员、出纳员、保管员等）的便利条件，其职务内容与公共财物直接相关联。而受贿罪中的“职务”原本与财物没有必然联系，是因为存在对他人的请托事项产生制约或者影响的职务权力，才产生了索取或者收受请托人财物的便利条件。因而，受贿罪中的“利用职务上的便利”可以是利用自己任何职务范围内的权力产生的便利条件，其职务权力范围可以是政治权力、人事权力、财产权力等，绝不仅限于与公共财物直接相关的管理职务。不仅如此，国家工作人员除可以直接利用本人职务范围内的权力以外，还可以利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为达到索取、收受贿赂的目的，即通过有纵向权力制约关系的便利条件达到索取、收受贿赂的目的。而对于贪污罪来说，很难想象国家工作人员脱离本人职务上的主管、管理、经手公共财物的便利而构成贪污的情况。
可见，受贿罪中，凡是一切可以用来换取他人财物的职务都可以被利用，而贪污罪、挪用公款罪中利用的“职务便利”仅限于行为人现在主管、管理、经手公共财物的便利。
（二）“职务”的内容不同
贪污罪、挪用公款罪“利用职务上的便利”中的“职务”不仅仅包括国家工作人员从事的公务，即职权，而且还包括非国家工作人员受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的工作。受贿罪中的“利用职务上的便利”中的“职务”仅限于公务。
（三）“职务”的利用方式不同
贪污罪、挪用公款罪中行为人是利用职务上的便利直接侵吞、窃取、骗取、挪用公共财物； 受贿罪中“利用职务上的便利”是用来为请托人谋取利益的，再从请托人那里换取财物，利用职务为他人谋利是获取财物的交换条件，换言之就是行为人利用职务上的便利并不是直接获取财物。
（四）“利用职务上的便利”的行为方式不同
在贪污罪、挪用公款罪中，行为人的行为方式是利用职务上的便利直接侵吞、窃取、骗取、挪用公共财物，所以只能以作为的方式实施，而且只能是利用自己职务上的便利，不能通过本人职权或者地位形成的便利来实施，这就决定了这种利用只能是违背职务的利用。如不是单位主管、管理款物，却对于所主管、管理、经手、保管款物的人员具有一定的管理权人员，他们由于不对款物具有直接的款物管理支配权，而仅仅是对直接经手、管理、支配款物的人员具有款物以外的人事等其他方面具有管理权，这种管理权属于职权派生的便利，其要挪用款物，必须利用直接管理、经手、保管款物的人员或者主管、管理款物的领导才能都完全，其利用的是以上两类人职权本身的便利条件，是否构成挪用的共犯，要按照刑法关于共犯的理论来进行衡量。
在受贿罪中，首先，行为人可以以作为的方式利用职务上的便利，也可以以不作为的方式利用职务上的便利，如拥有相关职权的国家工商局的工作人员收受贿赂，对应当依法查处的违法经营者未进行依法查处，放纵违法经营的行为。其次，行为人可以利用自己职务上的便利，也可以利用有纵向制约关系的其他工作人员职务上的便利来获取利益。再次，这种利用包括违背职务的利用也包括不违背职务的利用，即在受贿罪中存在贪赃枉法和贪赃不枉法两种情况。如财政局的工作人员按照财经制度为支款人付款，收受支款人财物的行为。
(作者单位：山东省五莲县人民检察院)
